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革新反壟斷模式 規(guī)制電商平臺“二選一”

放大字體  縮小字體 發(fā)布日期:2018-08-08  來源:經(jīng)濟(jì)參考報(bào)  瀏覽次數(shù):61
核心提示:革新反壟斷模式 規(guī)制電商平臺“二選一”
      一家電商平臺憑借技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量、行業(yè)控制力等因素,要求入駐商家只能在該平臺提供商品或服務(wù),不得同時在其他平臺經(jīng)營。這種行為超越了平臺的本分,危害消費(fèi)者的選擇權(quán),侵犯入駐商家的競爭自由,保護(hù)了平臺的壟斷利益,并最終對行業(yè)發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面性。

電商平臺的興起是平臺、商家和消費(fèi)者共同投入的結(jié)果,平臺是其中貢獻(xiàn)度最小的一方。消費(fèi)者付出了真金白銀、商家必須提供經(jīng)得起考驗(yàn)的商品或服務(wù),而平臺運(yùn)營的技術(shù)難度并不高,缺了哪家,都只會令購銷端的資源再分流而已,不會導(dǎo)致市場基礎(chǔ)設(shè)施的崩塌。

電商平臺“二選一”的問題,既在傳統(tǒng)反壟斷法的規(guī)制范圍內(nèi),也有電商新行業(yè)的特色,可以由特別法予以先行規(guī)制,即通過電商平臺這個“閘門”,遏制“二選一”對實(shí)體經(jīng)濟(jì)的危害蔓延。

7月28日,《電子商務(wù)法》三審稿公開征求意見截止。這個三審稿曾在上個月的“6.18”電商購物節(jié)次日提交全國人大常委會會議審議,其涉及多個方面,其中對電子商務(wù)經(jīng)營者排除、限制競爭的規(guī)制,引起了媒體的熱議。

電商平臺“二選一”:反壟斷的新課題

電子商務(wù)平臺是我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)生活中的重要組成部分。電商平臺刺激了銷售,人們足不出戶就能挑選各類商品,也不必像出門購物那樣,擔(dān)心大包小包多得無法拿回家。電商平臺亦促進(jìn)了生產(chǎn)的數(shù)量與質(zhì)量。賣家即便僻處一隅,也可以更好地向全國消費(fèi)者生動展示產(chǎn)品,尋找銷路。與此同時,不同商家產(chǎn)品的優(yōu)劣能更容易地被在平臺上被比較,各類參數(shù)纖毫畢現(xiàn),賣家的口碑成為實(shí)實(shí)在在的大數(shù)據(jù)。這就可以倒逼商家不斷提高質(zhì)量、推陳出新。而隨著電商平臺從有體物向餐飲外賣等服務(wù)領(lǐng)域的擴(kuò)展,我國第一第二第三產(chǎn)業(yè)均得到了有力的推動。

如今,我國已經(jīng)出現(xiàn)了數(shù)家綜合性的電商平臺,以及若干垂直行業(yè)類的電商平臺。然而,“二選一”的不良現(xiàn)象也屢屢出現(xiàn),必須得到法律的重視。例如,2018年4月滴滴加入餐飲外賣的競爭,結(jié)果有的商戶因上線滴滴外賣而被美團(tuán)外賣和餓了么強(qiáng)制下線。

所謂“二選一”,簡單說就是一家電商平臺憑借技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量、行業(yè)控制力等因素,而要求入駐商家只能在該平臺提供商品或服務(wù),不得同時在其他平臺經(jīng)營。這種行為超越了平臺的本分,危害消費(fèi)者的選擇權(quán),侵犯入駐商家的競爭自由,保護(hù)了平臺的壟斷利益,并最終對行業(yè)發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面性。

基于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的重要性和特殊性,我們有必要也能夠突破傳統(tǒng)反壟斷框架的約束,通過特別法制定的契機(jī)來對“二選一”這一危害行為實(shí)現(xiàn)先行規(guī)制。

“二選一”是嚴(yán)重危害性的壟斷行為

有人認(rèn)為,平臺和平臺內(nèi)經(jīng)營者(下稱商家)是平等合同關(guān)系,前者要求后者“效忠”、“良禽擇木而棲”,并非不可。但此說忽視了“二選一”的危害。

首先,“二選一”侵害了消費(fèi)者的選擇權(quán)。

表面上,雖然每一個電商平臺都是向消費(fèi)者開放的,但由于精力、習(xí)慣等因素,大量消費(fèi)者會“粘住”一個主要的購物平臺。所以同一個商家會盡量進(jìn)駐更多的平臺,消費(fèi)者也希望在一個平臺內(nèi)就能獲取更多的選項(xiàng)。較之實(shí)體商場,電商平臺的無體性也在技術(shù)上提供了這種無限的可能。可平臺要求商家“二選一”,等于剝奪了諸多消費(fèi)者的選擇權(quán)。在近期的一些惡性事件中,甚至有消費(fèi)者的訂單由于商家被強(qiáng)制下架而自動取消。

其次,即便消費(fèi)者愿意檢索一個以上平臺,“二選一”也侵犯了商家的競爭自由。

平臺與商家并非簡單的展示與被展示關(guān)系。平臺對商家收取的各種費(fèi)用、結(jié)賬方式、促銷模式、排序算法都會對商家的利益造成影響。消費(fèi)者選擇平臺,商家也在選擇平臺。若能同時入駐兩個平臺,商家就有了更多趨利避害的機(jī)會,包括在不同平臺銷售多寡不同的商品,甚至最終離開一個平臺。而若被迫提前“鎖定”一個平臺的話,商家會傾向于“一動不如一靜”,形成經(jīng)濟(jì)學(xué)上的沉沒成本,喪失了左右逢源的機(jī)會,并可能會在違約責(zé)任條款等約束下越來越難以脫身,而被迫低價供貨、集體賠本參加平臺組織的滿減促銷活動等。

第三,實(shí)施“二選一”的平臺損害了其他平臺與商家的締約自由和發(fā)展空間。

而如果各個平臺競相效尤,會導(dǎo)致市場被切割、呈板塊化。搞“二選一”的平臺則坐擁免于被商家不斷評估和挑選的壟斷利益。

實(shí)際上,電商平臺的興起是平臺、商家和消費(fèi)者共同投入的結(jié)果,平臺是其中貢獻(xiàn)度最小的一方。消費(fèi)者付出了真金白銀、商家必須提供經(jīng)得起考驗(yàn)的商品或服務(wù),而平臺運(yùn)營的技術(shù)難度并不高,缺了哪家,都只會令購銷端的資源再分流而已,不會導(dǎo)致市場基礎(chǔ)設(shè)施的崩塌。

電商平臺“二選一”的規(guī)制革新

作為一種市場壟斷行為,強(qiáng)令合作方、交易方“二選一”,不但存在于電商平臺集中促銷期間,也存在于非集中促銷期間,并存在于實(shí)體經(jīng)濟(jì)中;而電商平臺“二選一”的消極后果本身也會深深地影響到實(shí)體經(jīng)濟(jì)。

這是由于電商平臺已然是實(shí)體經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)者、制造者、服務(wù)者的重要舞臺,電商平臺對消費(fèi)者選擇權(quán)的限制,減損了宏觀的社會消費(fèi)的質(zhì)量和數(shù)量;對商家的侵犯,壓制了它們微觀的成長空間。特別是,被“二選一”的商家主要是話語權(quán)較小的中小微企業(yè),面對平臺的話語權(quán)更少。企業(yè)若在初創(chuàng)早期就遭遇“二選一”,甚至帶來生死存亡的問題。由于電商平臺已經(jīng)囊括了農(nóng)產(chǎn)品和服務(wù)業(yè),故而一二三產(chǎn)業(yè)的實(shí)體經(jīng)濟(jì)企業(yè)都會在被戕害之列。實(shí)力較雄厚的商家若在被電商平臺“二選一”后,試圖通過對自家供貨商等實(shí)施“二選一”來轉(zhuǎn)嫁損失,就會使得“二選一”的危害呈幾何式擴(kuò)散。這一切都會破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序,妨礙價值規(guī)律應(yīng)有的優(yōu)勝劣汰機(jī)制和市場對資源配置的決定性作用。

故而,電商平臺“二選一”的弊害不只局限于這種特殊的銷售平臺本身,而關(guān)聯(lián)著實(shí)體經(jīng)濟(jì)的大局,生產(chǎn)銷售消費(fèi)乃至就業(yè)各環(huán)絲絲相扣。而平臺的割據(jù)行為,不僅妨礙了新平臺的競爭機(jī)會,更令背后廣闊的企業(yè)與消費(fèi)者的福利消散。盡管這種消散可能是隱形的,卻是真切的,是對實(shí)體經(jīng)濟(jì)深入脈理的侵蝕。如何規(guī)制的問題亟待回答。

對此我們認(rèn)為,“二選一”的問題既在傳統(tǒng)反壟斷法的規(guī)制范圍內(nèi),也有電商新行業(yè)的特色,而可以由特別法予以先行規(guī)制,即通過電商平臺這個“閘門”,遏制“二選一”對實(shí)體經(jīng)濟(jì)的危害蔓延。而隨著各行各業(yè)“互聯(lián)網(wǎng)+”程度的抬升,反壟斷法在電商平臺領(lǐng)域的探索,也有望為實(shí)體經(jīng)濟(jì)中不直接涉及電商平臺的“二選一”反壟斷規(guī)制提供參照、反思和啟迪。

突破“優(yōu)勢地位”要件限制

順時規(guī)制 “二選一”

傳統(tǒng)反壟斷法禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者在沒有正當(dāng)理由時,限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易。支配地位也叫優(yōu)勢地位,典型狀態(tài)是一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一;也包括兩個合謀的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計(jì)達(dá)到三分之二;三個合謀的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計(jì)達(dá)到四分之三。

當(dāng)前有一些電商平臺以市場份額尚不足予以辯解。對此,我們須認(rèn)識到電商平臺與一般商品的不同,有時不具有“非此即彼”的排他性。其相關(guān)市場計(jì)算是一個復(fù)雜的、意見尚未統(tǒng)一的話題。例如,用戶具有多重歸屬,同一平臺在圖書、電器等行業(yè)的影響力不同,都會影響認(rèn)定。

而且從現(xiàn)實(shí)來看,電商平臺由于風(fēng)格趨于同質(zhì)化,被使用度即市場份額在中短期內(nèi)較為固定,呈現(xiàn)寡頭化。即便是只有四分之一市場份額的平臺,也可以單獨(dú)在勢力范圍內(nèi)“圈住”一部分商家和消費(fèi)者,造成現(xiàn)實(shí)危害?;ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)慣用的補(bǔ)貼手段,亦能成為“軟硬兼施”、說服商家接受二選一的理由。如果不止一個平臺同時割據(jù),就會形成所謂“累積效應(yīng)”,彼此增強(qiáng)市場份額較小的平臺對競爭的限制效果。

故而甚至可以講,基于商家精明的算計(jì),在電商平臺(乃至多種互聯(lián)網(wǎng)企業(yè))的市場份額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)五花八門的背景下,不妨以實(shí)踐結(jié)果倒推。只要一家平臺實(shí)施了“二選一”并被一定數(shù)量或比例的商家所接受,那就可以初步推定其具有了市場優(yōu)勢地位并實(shí)施了濫用。

2015年《網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中促銷活動管理暫行規(guī)定》和今年6月初國務(wù)院八部委局辦《2018網(wǎng)絡(luò)市場監(jiān)管專項(xiàng)行動(網(wǎng)劍行動)方案》已經(jīng)提出“從嚴(yán)處罰限制、排斥平臺內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)集中促銷經(jīng)營者參與其他第三方交易平臺組織的促銷活動等行為”,并未嚴(yán)格限定平臺的優(yōu)勢地位前提。

除了針對集中促銷這種特殊活動外,《電子商務(wù)法》三審稿亦已明文單獨(dú)規(guī)定“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段,對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易進(jìn)行不合理限制或者附加不合理?xiàng)l件,或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費(fèi)用”。

這項(xiàng)擬議的法律規(guī)范可以脫離平臺的優(yōu)勢地位認(rèn)定前提,而成為“本身違法”的行為禁止規(guī)則,即只要平臺有上述行為即構(gòu)成違法,從而在不撼動反壟斷法大框架的前提下,先行在電商領(lǐng)域內(nèi)革新規(guī)制模式,值得期待。 
 
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